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独家谈判采购成交确认方式探讨

2021-07-23

 

目前独家谈判采购进行成交确认有两种方式:独家谈判成交记录或成交通知书。成交通知书是套用开标、评标、定标的程序而设置的,但独家谈判采购因其独家、谈判特点,比开标、评标、定标过程更加简洁,可以直接谈判成交。以谈判记录确认成交更加适合独家谈判采购。

  


一、何为独家谈判采购

1.概念

独家谈判采购是采购人组建的谈判小组与一家供应商进行谈判,并根据谈判结果直接签订合同的采购方式。独家谈判采购在千赢体育手机官网《非千赢体育方式采购代理服务规范》里面为直接采购,在《政府采购法》里面为单一来源采购,在中国物流与采购联合会团体标准《国有企业采购操作规范》里面为单源直接采购。

本文所述独家谈判采购的概念,仅限于以上三种方式,为狭义的独家谈判采购,定义为独家谈判单源采购,以下简称独家谈判采购。

2.采购适用情形

(1)按照千赢体育手机官网《非千赢体育方式采购代理服务规范》,独家谈判采购即为直接采购。直接采购适用六种情形:只能从唯一供应商处采购的,包括需要采用不可替代的专利或专有技术的;为了保证采购项目与原采购项目技术功能需求一致或配套的要求,需要继续从原供应商采购的;因抢险救灾等不可预见的紧急情况需要紧急采购的;为执行创新技术推广运用,提高重大装备国产化水平等国家政策,需要直接采购的;涉及国家秘密或企业秘密不适宜进行竞争性采购的;潜在供应商与采购人存在控股和管理关系,且依法有资格能力提供相关货物、工程或服务的。

(2)按照《政府采购非千赢体育采购方式管理办法实施细则》(财政部令第74号),独家谈判采购即为单一来源采购,单一来源采购适用三种情形:只能从唯一供应商处采购的;发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。

(3)按照中国物流与采购联合会团体标准《国有企业采购操作规范》,独家谈判采购即为单源直接采购,单源直接采购适用五种情形:只能从唯一供应商处采购的;发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;必须保证原有采购货物、设备、技术或者服务配套;向某供应商采购符合保护国家基本安全利益或企业核心利益;采购金额小,需求技术规格简单通用,市场价格透明和竞争度高,可以直接比较和判断选择的采购项目。

二、合同要约、承诺

一般在商签合同前要经过要约与承诺的过程,是要约方给对方发要约,如果对方回复并且同意,就属于承诺,合同就已经达成了,具体含义如下:

1.要约

要约简单地讲就是要约人拟好一份合同(要约)希望别人签约而发出合同(要约):①内容具体确定;②表明经受要约人承诺就受该意思拘束;③可以撤销,在受要约人发出承诺通知前到达。

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、千赢体育公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。

2.承诺

简单地讲就是受要约人同意签约:①受要约人向要约人作出表示同意要约,并在规定的期限到达要约人;②不得附条件;③受要约人拒绝、期满未承诺、作出实质性变更,要约失效;④如果承诺生效同时合同成立。

3.要约、承诺制度

(1)合同是双方或多方的民事行为,以各方当事人意思表示的一致为成立要件,订立合同的过程即是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。当事人双方的协商过程,在法律上一般分为要约和承诺。

(2)现代社会随着经济发展的日益复杂化,合同订立的时空都在扩大,以要约承诺制度的有关规定为基础判断合同成立与否、进而分清当事人的权利义务与责任就愈显必要。

4.要约、承诺的价值

(1)使合同成立过程清晰,易于判断。由于合同是当事人意思表示一致的产物,经过要约承诺,当事人意思表示趋于一致,合同就成立了。这一判定过程主要涉及要约承诺制度中要约的概念、要约的要件、要约的效力、要约的撤回与撤销、要约的失效、承诺的概念、承诺的要件、承诺的效力、承诺的迟到和迟延、承诺的撤回。

(2)有助于分清在曲折复杂的合同订立过程中双方的权利义务与责任。一方面,当要约人主动发出订立合同的要约之后,双方当事人就从一般关系进入到特殊关系,受要约人会对要约产生信赖,从而进行一定的行为,而要约人应为维护受要约人的信赖利益而负一定义务。

(3)随着市场经济的复杂化、多变化,当事人对自己的意思表示应拥有一定的修正权。这主要涉及要约的撤回、撤销及承诺的撤回制度。只有建立完善的要约承诺制度,才能通过赋予双方一定权利义务的方法处理好当事人之间及当事人与社会之间的关系。

5.独家谈判采购中的合同要约与承诺

发出独家谈判邀请书相当于要约邀请;对方提交响应资料,相当于要约;双方各派授权代表进行谈判,达成一致,形成双方签字的谈判成交记录,相当于新的要约和承诺。

三、独家谈判采购流程分析

1.《非千赢体育方式采购代理服务规范》的独家谈判(直接采购)流程分析(见图1)

《非千赢体育方式采购代理服务规范》是自愿选择采用:可全部采用,也可部分采用,采用中可以进行补充完善。实际上大部分采购项目不需要这么复杂的程序,独家谈判成功的签字记录可作为签订合同依据。按照《非千赢体育方式采购代理服务规范》,独家谈判采购也可以不发成交通知书。

2.《政府采购非千赢体育采购方式管理办法实施细则》独家谈判(单一来源)采购流程分析(见图2、表1)

从图2、表1《政府采购非千赢体育采购方式管理办法实施细则》中单一来源采购流程分析,独家谈判采购流程中未设置成交通知书环节。

3.中国物流与采购联合会团体标准《国有企业采购操作规范》独家谈判(单源直接)采购程序分析(见表2)

从表2中国物流与采购联合会团体标准《国有企业采购操作规范》中单源直接采购流程分析,独家谈判采购流程中未设置成交通知书环节。

四、独家谈判采购成交确认方式

目前独家谈判采购进行成交确认有两种方式:独家谈判记录或成交通知书。虽然独家谈判单源直接采购与直接采购本就不需要发成交通知书,但某些采购人采购制度中还是规定了独家谈判直接采购成交必须发成交通知书。成交通知书是套用开标、评标、定标的程序而设置的,乍一看在采购程序上、形式上一致,表面上比较美观。但独家谈判采购因其独家、谈判特点,区别于多家来源采购开标、评标、定标程序,可以直接谈判成交,简化了要约、承诺过程,更加简洁。以谈判记录确认成交更加适合独家谈判采购,某些成交通知书对独家谈判采购成交确认有欠缺。

1.以独家谈判成交记录确认成交符合合同要约、承诺过程

谈判记录是要经响应人法定代表人授权代理人签字的,相当于修改了响应文件,在合同签订过程中形成了新的要约。以独家谈判成交记录确认成交符合合同要约、承诺过程。

2.独家谈判采购可以不发成交通知书

(1)独家谈判采购事先确定了准成交单位。因其独家的特点,与其他多家来源采购的流程有所不同。独家谈判采购流程:采购人向独家谈判单位发出邀请书—独家谈判单位递交响应文件—采购人初步评审—初步评审通过后进行谈判通知(相当于准成交)—谈判成功(谈判成交记录)—签订协议。在这个流程中可以不发成交通知书,或者说成交记录就是成交通知。

(2)独家谈判有需要初步评审的,也有不需要初步评审的。一般而言,当独家谈判响应单位通过采购人初步评审后,就说明独家谈判的资质、业绩、报价等主要内容在采购人采购文件设定的要求范围内,这时采购人发出的独家谈判通知也可相当于准成交通知书(不确定价格),而接下来的谈判相当于承包人的让利谈判。不需要初步评审的独家谈判采购一般是在企业战略承包商库、合格供应商资源库中选择的单位,也是先确定准成交单位,再进行合同谈判。

而在事实上,某些企业或许有这样的情形,出现不可预见的紧急情况如安全隐患治理,独家谈判采购先确定了任务实施单位,再谈具体技术方案、合同价格、合同等事项,这个过程是确认成交单位在前,谈成协议(合同)在后。

(3)独家谈判采购可以不发成交通知书。独家谈判采购是采购人组建的谈判小组与一家供应商进行谈判,并根据谈判结果直接签订合同的采购方式。谈判记录经过双方确认实际上是形成新的要约和承诺。所以谈判记录签认后发给响应人就是成交通知。

采购人事前给予谈判人员授权,谈判记录直接确认成交。由于事前采购人已经发出独家谈判通知(准成交),只要谈判成功就可以签协议了,所以谈判记录直接确认成交,不需要发成交通知书。

采购人对谈判小组不授予成交确认权时,谈判小组应出具评审报告,采购人收到谈判小组的评审报告后,经过内控程序对谈判记录确认,形成谈判成交记录,发给响应人即为成交通知,可以不发成交通知书。

3.某些成交通知书对独家谈判采购成交确认有欠缺

独家谈判采购与多家来源采购的区别在于谈判与评审的区别,形成记录不同。独家谈判采购是与一家响应人围绕采购标的价格、技术要求、付款等内容进行谈判,它的实质是谈判,形成的是谈判记录。多家来源采购是对各响应人响应文件进行比较,按照采购文件评审规则选定成交人。它的实质是评审,形成的是评审报告。

这个区别就决定了成交确认对象不同。独家谈判采购成交确认的对象是谈判记录,多家来源采购成交确认的对象是选定成交人。二者成交确认的形式亦有所不同,独家谈判确认的形式应是独家谈判记录确认书,多家来源采购成交确认的形式应是成交通知书。

某些成交通知书对于独家谈判确认成交有缺欠,如图3所示的工程采购。

这个独家谈判成交通知书主要内容应全部摘自谈判记录,而谈判记录内容会更详细具体,成交通知书往往不会包括谈判记录全部内容。采购人虽然以成交通知书形式确认了谈判记录的部分内容,但还有部分内容未经过成交通知书确认,对谈判记录内容并没有全部确认。

这里的问题是成交通知书确认的是对方的响应文件,而响应文件的报价、付款等内容在谈判过程中是会调整的。这些调整在成交通知书并未全部体现,而在谈判记录中是会体现的。

谈判记录是否可以认为是响应文件?可以。但上述成交通知书中对此没有明确,在表述上不合适,容易产生歧义。谈判记录没有被成交通知书明确确认,这需要由采购人进行解释。如果采购人认可谈判记录是响应文件,没有问题;如果采购人不认可也有道理,因为采购人可以就字面解释,表示没有对谈判记录全部确认。所以图3的成交通知书对独家谈判采购成交确认有欠缺。

4.独家谈判采购流程中发成交通知书不是强制性规定

某些企业将发成交通知书作为独家谈判采购流程的一个强制环节规定。千赢体育手机官网《非千赢体育方式采购代理服务规范》中对独家谈判采购(直接采购)流程成交确认环节有发成交通知书的规定,但不是强制性规定。《政府采购非千赢体育采购方式管理办法实施细则》《国有企业采购操作规范》中对独家谈判采购(直接采购)流程成交确认环节是没有规定要发成交通知书的。

5.关于独家谈判采购确认成交的案例

济南市政府采购中心《关于明确中标(成交)通知书发出时限及要求的通知》中明确说明独家谈判采购(单一来源采购方式)不发成交通知书。对于分散采购,按照《山东省政府采购非千赢体育采购方式管理暂行办法》(鲁财库〔2007〕35号)对独家谈判(单一来源采购)成交确认只要求书面通知形式。

笔者认为,独家谈判采购确定成交事项后要书面通知供应商,所以采购人在独家谈判采购流程中规定要发成交通知书。而独家谈判采购因其仅有一家的特点,实质上是通过谈判成交。以独家谈判成交记录(成交书)的形式确认成交更有利于简化工作,提高效率。

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作者:李海涛

作者单位:国家管网集团东部原油储运有限公司企管处

来源:《千赢体育采购管理》